刘丽

随着经济和科技的发展，国内很多行业已经进入高度内卷状态，很多企业不得不“出海”寻求更多的机会，即将在国内制造的产品通过电商平台比如亚马逊、阿里巴巴国际站、中国制造（Made-in-China）拼多多旗下的国际版电商平台Temu以及希音（Shein）销往世界各地。中国的制造业在全球居于领先地位，笔者在美国法学院攻读知识产权法律硕士期间，发现在美国亚马逊上购买的日常用品基本上都来自“中国制造”，因此基于中国的制造优势“出海”确实给很多企业带来了额外的机会，但是同时也带来了居多的挑战。

笔者作为涉外律师，最近发现很多国内客户在出海期间经常遇到一个很头痛的问题，就是其海外平台比如亚马逊或者阿里巴巴国际上的畅销产品突然收到权利人的投诉，产品被亚马逊通知下架或者资金被冻结，每冻结一天就要遭受大量的金钱损失，如果在”黑五前期“收到该投诉，所遭受的经济损失可能为平时的数十甚至数百倍，因此如何快速处理该亚马逊投诉纠纷以尽快恢复产品销售链接以及恢复冻结的资金对于中国卖家来说至关重要。在客户收到的投诉中，最常见的就是亚马逊会收到权利人从法院签发的临时限制令（TRO）后直接就下架产品销售链接，那么什么是TRO呢？

  TRO是Temporary Restraining Order（临时限制令）的缩写。美国诉讼中一般有三种禁令，即永久禁令 （Permanent Injunctions）、初步禁令 (Preliminary Injunctions)和临时限制令 ( Temporary Restraining Order)。其中，TRO是美国联邦地区法院采取防止对当事人造成不可弥补损失的一种临时保护措施，包括两种类型：即单方临时限制禁令和常规的临时限制禁令。“单方临时限制禁令”意味着申请人（一般为知识产权的权利人比如专利权人、商标权人或者著作权人）可以在不需要被申请人（比如涉嫌侵权者）的参与以及法院的听证下单方向美国联邦地区法院申请的措施，而“常规临时限制令”一般会举行听证。那么如何向美国联邦法院申请“TRO”呢？

美国加州东区法院的TRO提交文件清单截图

 

a. 提出申请--申请永久禁令PI和临时限制令 TRO 必须与起诉状同时提出或在起诉之后提出（不能先提出 TRO再提出申诉）。

b. 担保:TRO 都要求动议人提供法院认为适当的金额作为担保，以支付被错误地禁止/限制的一方所遭受的费用/损害。例外情况：美国及其官员和机构无需提供担保。

c. 申请的内容和范围： 每项发布TRO都必须说明：(i) 为什么需要颁发 TRO （即需要说服法官颁发TRO）；(ii) 具体条款；以及 (iii) 在其正文中对被限制或被要求的行为进行详细描述（无需参考其他文件）。TRO 申请可因缺乏具体条款的说明而被推翻（例如 TRO 没有详细说明禁止哪些行为）。

d. 受约束的对方--一方只有在收到实际通知并且是以下人员之一时才会受到约束 (i) 当事人 (ii)当事人的管理者、代理人、雇员和律师，或 (iii) 与当事人、管理者、代理人协同工作其他人。

  常规临时限制令要求在发布限制令之前必须给与被请求人通知，而单方临时限制令可以在不给与任何通知的情况下颁发，这就是为什么很多中国卖家突然接到平台通知时产品已经被下架了或者资金已经被冻结了，因此有法院签发的TRO，作为销售平台一般都会认可该TRO因此直接下架相关产品销售链接。但是单方临时限制令要求申请人在申请过程中证明以下三点：

（1）在宣誓书或者起诉状中中提供具体事实证明申请人遭受紧急且无法弥补的伤害或损失，或者损害将会发生在被申请人能够参与听证前；

（2)书面认证申请人为发出通知所做的任何努力以及解释为何不需要给与被申请人通知;以及

（3）按照法院认定的数额提供适当的担保金以赔偿可能得错误限制令对被申请人造成的损失。

  法院会在分析以下四个方面的因素后决定是否授予TRO， （1）原告在所宣称侵权事实中成功的可能性；（2）被申请人对申请人造成的不可弥补的损害的可能性；（3）平衡双方所受到的伤害（如果同意授予TRO后给被申请人带来的伤害小于被申请人的侵权行为给申请人带来的伤害，法院一般会倾向于支持申请人）；（4）该禁令是否有利于保护公众利益。

  法院在考虑上述四个因素后，如果决定授予TRO，那么TRO在授予后14天后会自动失效，除非（a）法院给与短于14天的TRO期限; (b)法院有合理理由延长该期限;或(c)双方同意延长期限。对于法院发布TRO的决定，被申请人不可以上诉，只能在至少提前两台呢通知申请人的前提下以动议的形式请求法院修改或者解除TRO。例外情况是如果TRO限制的时间超过28天在性质上就相当于初步禁令（PI）了，此时如果觉得TRO有错误，是可以上诉的。

  那么被申请人（例如卖家）可以采取什么应对措施呢？卖家收到亚马逊通知下架的邮件后不要慌张，首先需要冷静的分析对方投诉的内容是否属实。一方面，需要全面分析并核实投诉中提到的所有情况，比如对方主张的权利基础比如专利权、著作权或者商标权是否合法、有效且投诉人有资格基于该知识产权进行投诉，比如TRO的具体性质等。另一方面，需要核实下被投诉的产品，比如是否自家店铺正在销售的产品、产品目前销量和利润、库存量等，综合被冻结的金额等预估下架可能对自家造成的经济损失以及是否要和解、和解金额是否适合、是否要采取积极的反制手段等。最重要的是需要聘请专业律师核实自己的产品是否真的构成侵权，有的卖家碍于不懂当地法律，一收到TRO就赶紧妥协与对方和解，但是这并不是长久之计，因为据笔者所知，很多商家已经把TRO当成是打击竞争对手的常规手段、已经在当地形成了较为成熟的产业链。如果每次中国商家收到TRO就妥协乖乖缴纳和解金，毫无疑问会给对方“软柿子”的感觉，以后对方的气焰会越来越嚣张，今天给这个权利人交了和解金、明天又会有其他权利人找上门来，长期以后造成恶性循环。因此中国出海商家如果打算持续在海外发展，建议卖家拿起法律武器维护自己的权利，绝大多数TRO只是纸老虎而已，没有想象那么可怕，笔者就曾成功帮助中国诸多出海公司成功应对了竞争对手恶意的专利侵权投诉以及亚马逊恶意跟卖行为。如果经过专业律师分析后确认不侵权，可以详细列出产品为何不侵权的事实和理由并据此与对方展开谈判，促使对方主动撤掉投诉。如果经过专业律师分析后，自己销售的产品大概率构成侵权，此时卖家需要做两手准备：一方面表达出愿意与对方和解谈判的意愿、争取更多的时间以准备和解谈判；另一方面要对对方主张的知识产权进行全面的分析后找出对方知识产权的弱点比如权力是否不稳定、容易被无效，分析被投诉产品的销量和利润并准备相应的证据，这样一来一方面可以尽量降低和解金额、另一方面可以据此试图向法院证明自己遭受的伤害损失将会远远超过对原告造成的损失。也可以上述针对法院授予TRO时分析的四个因素的角度去抗辩为什么TRO的授予不合理？并以动议的形式在至少提前2天通知前提下向法院申请解除或者修改TRO。

  以上是笔者在处理实际案件中的经验，如果有进一步的疑问，欢迎与笔者交流。