曹桓

随着国际交往的日益增加，越来越多的中国企业开始进军国际市场。中国的一句古话是“兵马未动，粮草先行”，与此类似，还有一句可以是“企业未进，专利先行”。目前，随着知识产权意识的提高，大多数企业在进军海外市场之前，首先会关注自己的产品或技术的海外专利布局的情况，这就可能涉及，选取哪些产品或技术，在哪些国家申请专利或者进行其他知识产权方面的保护。通常，企业会根据自己的经营情况、研发投入、未来发展计划等维度来制定其知识产权的预算成本，进而在既定的预算成本下，考虑如何制定专利布局等策略。

鉴于预算成本的考虑，专利申请的数量和某一个专利申请中权利要求的数量等因素，均会被申请人所考虑。本文想要讨论的是在实际工作中有时会困扰申请人的一个问题，即，如何针对一个申请文件中的不同保护客体的布局。

具体地针对一个美国专利申请，在撰写权利要求时，大多数客户出于节省成本的考虑，希望尽量避免超项费的出现。根据美国专利申请的相关规定，存在两种类型的超项费，分别是：

（1） 当权利要求的数量超过20项时，超出20项的权利要求，每一项会被相应收取超项费，这与中国专利申请过程中的超项费类似，但不同之处在于，美国专利申请的权利要求的项数的计算方法不同于中国专利申请。具体地，一个多项从属权利要求在中国被计为1项权利要求，而在美国则被计为多个权利要求。例如，权利要求3引用权利要求1或2时，权利要求3在中国被认为是1项权利要求，而在美国被认为是2项权利要求。

（2）当权利要求书中存在多项引用的权利要求时，每个多项引用的权利要求会被分别收取多项引用权项的费用，而在中国没有这种类型的额外官费。

当一个计算机软件的技术方案的申请人想要同时保护方法、装置和介质时，经常面临的苦恼是，在有限的权利要求数量的前提下，如何为各个保护客体分配权利要求的数量，以便在授权后为专利权人提供更好的专利保护。

举例来说，计算机技术的发明点主要在方法上，因此，在权利要求布局时，通常对于方法的保护客体分配一定数量的权利要求，而针对介质与装置终端（包括存储器和处理器的终端），由于尽量避免超项费的原则，发明人经常被迫需要在装置与介质之间选择一个作为侧重点，进行权利要求的布局。

侧重点的具体选择方法需要考虑几方面内容，包括：1）针对软件，常见的侵权场景？2）侵权对象分别是什么？3）赔偿额度的对比情况。

软件常见的侵权行为可能包括：A. 硬盘预装盗版：厂商、系统集成商或电脑销售商将非法复制的游戏软件非法预装在终端产品中；B. 用户盗版：用户，特别是企业用户，未经许可或者超许可范围商业性使用他人软件，例如：购买了一套正版软件，允许用户在一台电脑上使用的权利，但用户在更多台电脑使用该软件；C. 网络盗版：网站提供免费或有偿下载的未经专利权人许可的软件游戏（非法下载）；D. 用户从网络上下载未经专利权人许可的软件游戏。

其中，A、B、C、D 涉及“介质”的侵权行为：A、B、D 涉及“装置终端”的侵权行为。

即，需要根据专利申请的方法相关的软件潜在的侵权行所涉及的装置和/或介质的范围，来判断该申请的权利要求布局中的侧重点是装置还是介质。

另一个考虑维度是侵权金额的判定标准。具体地， 专利权侵权判断标准包括：（1）专利权人的损失；（2）侵权人的非法所得；（3）法官的适量裁定。具体地，通常由专利权人来主张（1）或（2）并提供相关证据，专利权人可以基于所获得的侵权证据的获取难度和有效性以及损失额度的比较，来判断是主张（1）还是（2）更为有利。通常一个软件产品的盈利模式可能包括：销售终端产品；网络下载；游戏光盘等。可以基于不同的盈利模式，预先估算“介质”和“装置”中的哪一种利润高，即，一旦被侵权，专利权人的损失金额高，以此来确定哪一种保护客体更为重要。此外，如果专利权人所提交的证据被法官裁定为不够充分，则由法官适量裁定。

综上，在针对计算机软件的专利申请进行权利要求布局时，申请人可以基于潜在侵权行为的主体、本身的盈利模式、损失金额等多个因素来综合地确定装置与介质的侧重方向，这样可以在授权后更好的保护专利权人的利益。