지난 5월28일 심의 통과된 《중국민법전》 제1185조의 규정에 따르면 “타인의 지식재산권을 고의적으로 침해하여 사안이 엄중한 경우 징벌적 손해배상을 적용 가능”하다. 《민법전》은 상표법, 부정경쟁 방지법에 이어 징벌적 손해배상 제도를 도입한 중국 민사기본법률로서 지적재산권 보호를 강화하고 지식재산권 침해 불법행위를 더욱 단속하여 중국 시장환경을 개선하는데 큰 의의가 있다. 

지식재산권 침해 징벌적 손해배상 제도의 적용조건에는 지식재산권 침해의 주관적 고의 및 엄중한 사안이라는 객관적 결과가 포함되어 있는데, 객관적 결과의 경우 침해행위로 인한 손해액 및 침해행위 자체의 경위에 따라 “사안의 엄중” 여부를 판단할 수 있으므로, 향후 법률 적용상의 난점은 “고의적 지식재산권 침해”라는 주관적 요소에 집중될 것으로 사료된다. 

지식재산권 침해 징벌적 손해배상 제도의 적용에 있어서의 주관 요소에 관련하여, 중국 법률상 고의침해와 악의침해 두가지 표현이 있다. 그 중 민법전, 특허법 개정안(초안), 저작권법 개정안(초안)에서는 모두 “고의침해”를 주관 요소로 하고 있으며, 상표법, 부정경쟁 방지법에서는 모두 “악의침해”를 주관 요소로 하고 있다. 이를 정리해 보면 아래와 같다. 

                                                                                          

고의침해와 악의침해를 동일한 의미로 해석할 수 없는데 그 이유는 아래와 같은 두가지가 있다.  

첫째, 입법의 시점에서 보면 고의침해와 악의침해는 법률조항상 명확히 구분하여 기재되어 있다.

 

민법전 중 “고의”라는 표현이29곳이나 기재되어 있는데 통상적으로 “중대과실”이라는 표현과 병행되어 기재되어 있고, 6곳에 기재되어 있는 “악의”라는 표현은 악의적 결탁, 악의적 점유, 악의적 교섭 등 상황과 관련되어 기재되어 있다. 

 

둘째, 법리 이해의 시점에서 보면 고의침해와 악의침해는 주관적 형태의 구별점이 있다.

“악의침해”의 개념은 영미법계로부터 유입된 것으로서 영미법 배경하에서 악의적 기소(malicious prosecution), 소송절차 남용(malicious abuse of process) 등은 모두 악의(malicious)를 전제조건으로 하고 있는 반면, 그 대부분의 침해행위는 고의(willful)를 구성요소로 하고 있다.

중국 법률체계의 배경하에서 악의침해는 직접적 고의침해만 가리키며 간접적 고의침해는 포함하지 않는다. 통상적으로 “악의”란 두가지 의미를 포함하는데, 하나는 나쁜 염원, 원한 등을 품고 타인을 해치기 위해 가해하는 것이고 다른 하나는 필연적으로 타인에게 해를 끼칠 행위로 묘사된다. 권리침해에 관한 법률은 통상적으로 전자에 대해서만 “악의”라는 표현을 사용하고 있는데 이는 “악의”가 독립적인 과실 유형이 아니라 그 성질이 “고의”중의 “직접적 고의”에 해당함을 의미한다. 

그럼 상표법은 왜 “고의침해”가 아닌 “악의침해”를 상표권 침해에 대한 징벌적 손해배상의 적용조건으로 하였는지 살펴 보기로 한다. 2013년 처음으로 중국 상표법에 징벌적 손해 배상제도가 도입되어 권리자의 손실 또는 침해자의 이득 또는 상표권 로얄티의 1~3배의 배상액을 확정할 수 있도록 규정되었고, 2019년 제4차 상표법 개정시에는 징벌적 손해배상액을 5배까지 증가시켰으나 그 적용조건에는 변함이 없다. 2013년 중국 상표법 개정안의 해석을 훑어보아도 왜 “악의침해”를 상표권 침해의 징벌적 손해배상 제도 적용의 주관 요소로 채택하는 지에 대한 충분한 해석이 없다. 중국 상표법은 2013년 제3차 개정 이전을 포함하여 종래로 “고의적”이라는 표현을 사용한적이 없는것으로부터 보아 일관적으로 “악의”라는 표현을 주관적  3 / 4  요소의 기재방식으로 채택하여 그대로 쭉 사용해 온것이 문제점인 것으로 보인다. 역사적으로 남겨진 문제로서 향후 논의하여 보완해야 할 내용이라 판단된다.

중국 민법전, 상표법, 부정경쟁 방지법, 특허법 개정안(초안), 저작권법 개정안(초안)은 모두 지적재산권 침해에 대해 징벌적 손해 배상제도를 제정하였으나, 주관 요소에 관하여 고의침해와 악의침해 두가지 표현을 사용한다. 통상적으로 악의는 주관적 고의에 해당하며 양자는 결코 동일하지 않다. 따라서, 상표법, 부정경쟁 방지법이 민법전의 규정과 불일치한 문제점이 불거지게 되는데, 이러한 경우에 어떻게 법률을 적용해야 하는지에 대하여 살펴 보기로 한다. 첫째, 특별법이 일반법에 우선하는 것이 원칙이기에 상표법, 특허법, 저작권법 등 특별법이 민법전에 우선하는 논리가 적용되나, 둘째, 신법이 구법에 우선하는 것도 원칙이기에 상표법, 부정경쟁 방지법에 비해 신법인 민법전이 우선하는 논리도 역시 적용 가능하다. 이러한 모순을 해결하고자, 중국 입법법 제94조 1항에는, 동일한 사안에 대한 신규 일반 규정과 기존의 특별 규정이 일치하지 않을 경우 전국인민대표대회 상무위원회의 판단에 따라 법률을 적용하도록 한다고 규정되어 있다.